סימן כה – דיין שטעה, ודין בית דין גדול לערעורים, וקבלת הוראות מרן בחושן משפט 


א. מה שהקימו בזמן הזה בית דין לערעורים, לא שייך בזה כל בי דינא בתר בי דינא לא דייקי, דהאידנא דלא בקיאי כל כך, דייקינן בתר בי דינא. [יבי"א ח"ב חו"מ סי' ב סק"ח. והביא דברי הרדב"ז שכתב שדוקא בזמנם אמרו כן, אבל האידנא דייקינן ודייקינן, וכ"כ בתשו' הרשב"א דהאידנא דלא בקיאי כ"כ בדיינים, דייקינן בתר בי דינא, וכ"ש בזמנינו. וכ"כ מהר"ח פלאג'י בשו"ת סמיכה לחיים (סי' ט) שבדורות הללו לא אמרינן בי דינא בתר בי דינא לא דייקי. והביא חברים לסברת הרדב"ז הנ"ל, וכן העלו גדולי הדור של זמנינו].

ב. שלשה חכמים היושבים בדין, ואחד סבור שהשנים שעמו טועים בפסק שלהם, אינו רשאי לומר איני יודע כדי שיוסיפו הדיינים, אלא יודיע להם את דעתו, ואם רבו עליו חבריו, יפסקו ברוב דיעות. אבל אם השנים שעמו אינם תלמידי חכמים כראוי, ורואה שעל פיהם יוצא משפט מעוקל, רשאי לומר איני יודע כדי שיוסיפו הדיינים, ואין בזה משום מדבר שקר תרחק, מאחר שכוונתו להוציא הדין לאורה. [יביע אומר חלק ב' חלק חושן משפט סימן ג'].

ג. אף על פי שיש הרבה ספיקות וספיקי ספיקות לחיובא, מצי המוחזק למימר קים-לי. [שו"ת יביע אומר ח"ג (חאהע"ז סי' ג' אות לב, וסימן טז אות כט). ושם אם הבעל נחשב כמוחזק במזונות].

ד. אמרינן טענת קים-לי לענין להיפטר משבועה. [שו"ת יביע אומר ח"ה (חושן משפט ס"ס ד).].

ה. אין המוחזק יכול לטעון "קים-לי" נגד מה שנפסק בשלחן ערוך, אפילו הרבה אחרונים חולקים עליו, מאחר שמרן הוא מרי דאתרין ומפיו אנו חיים, וקבלנו הוראותיו ככל אשר יאמר כי הוא זה, וכן ראוי להורות. [שו"ת יביע אומר חלק ב' (חלק אה"ע סימן ח אות ו), וחלק ה' (חלק יו"ד סימן ח אות ד), וחלק ו' (חלק חו"מ סימן ג), ובח"י (חו"מ סימן א), ובשו"ת יחוה דעת ח"ה (עמוד שיב). ע"ש].

ו. יש אומרים שיכולים לומר קים-לי נגד מה שכתב מרן בתשובה, אף על פי שקבלנו הוראות מרן גם במה שכתב בתשובה. אולם הסכמת רוב האחרונים שכאן בארץ ישראל אין המוחזק יכול לומר קים לי נגד מה שפסק מרן בתשובה, שקבלת דברי מרן באה מפני שהוא המרא דאתרא בכל גלילות ארץ ישראל, ובכלל מה שקבלנו הוראותיו הוא גם מה שכתב בתשובה. וכן ראוי להורות. ולכל היותר יש לעשות פשרה הקרובה לדין. ולכן אין המוחזק בממון יכול לטעון קים לי נגד מה שפסק מרן בתשובה, ומוציאים מן המוחזק על סמך פסק מרן בתשובה. ושכן העידו גאוני ירושלים רבים שהמנהג בירושלים שלא לומר קים לי נגד פסק מרן בתשובה. [יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' כה אות יא). שו"ת יביע אומר ח"ט, ושם (חחו"מ סי' א') הדר תבריה לגזיזיה, והעלה שאין לומר קים לי נגד מה שמרן כתב בתשובה או בבית יוסף, אחר שקיבלנו הוראותיו גם במה שכתב בתשובה ובבית יוסף. וזה דלא כמו שכתב בשו"ת יביע אומר הנ"ל. ומשנה אחרונה עיקר. וכן הוא ביביע אומר ח"י חו"מ סי' א' עמ' תכז].

ז. יש אומרים שבדיני ממונות יכול המוחזק לטעון "קים-לי" נגד מה שכתב מרן בבית-יוסף, אם הדין הושמט בשלחן ערוך. ויש חולקים ואומרים דגם באופן כזה אין לומר קים לי נגד מה שכתב מרן בבית יוסף. [שו"ת יביע אומר חלק ג' (חלק אבן העזר סימן טז אות ל') ובחלק ז' (חלק חושן משפט סימן ה' אות ב') דן אי אמרינן קים לי נגד מה שכתב מרן בבית יוסף ובתשובה, וכלל ב' הדברים בחדא מחתא. ומשמע מדבריו דלא אמרינן קים לי נגד מה שכתב בבית יוסף. אך בחלק י' (חלק חושן משפט סימן א') כתב בפשיטות שאין לומר קים לי נגד מה שכתב מרן בב"י. וכפי הנראה חזר בו ממה שכתב בחלק ג'. ומה שכתב בחלק ג' הנז' לפטור את הבעל ממזונות על סמך זה דאמרינן קים לי נגד מה שכתב מרן בבית יוסף, כנראה שהיו לו עוד טעמים, בבחינת אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ורק לענין הקנין בזמן הזה, שהחתן מקבל קנין גמור על כל שיעבודי הכתובה, בזה כתב לומר קים לי נגד הב"י. וכן משמע מהמפתחות שבסוף הספר, שרק בנקודה של שיעבוד על ידי הקנין, בזה נטה לומר קים לי נגד הב"י, אבל איכא התם אריכות בכמה פנים להורות מה שהורה שם. ואיה"נ מטעם זה לחוד אינו יכול לטעון קים לי נגד הבית יוסף].

ח. יש אומרים דאף על גב דקיימא לן דסתם ויש הלכה כסתם לגמרי, בדיני ממונות יכול המוחזק לומר קים-לי כסברת היש אומרים נגד הסתם. אך למעשה מאחר ואין אנו טוענים טענת קים לי נגד מרן, גם בסתם ויש אין לטעון קים לי כסברת היש אומרים, אחר דנקטינן לדינא דהלכה כסתם לגמרי, ואין צריך לחוש להיש אומרים, והוי כסתם מרן בלא חולקים, ומכל מקום ראוי להטיל ביניהם פשרה הקרובה לדין. [שו"ת יביע אומר ח"ג (חושן משפט סימן ד' אות ח). אולם בשו"ת יביע אומר חלק ט' (חו"מ סי' א' אות ו') הדר תבריה לגזיזיה, וכתב שאין לומר קים לי].

ט. כשמרן כותב יש אומרים ויש אומרים, אף על גב דבאיסור והיתר ובאורח חיים הלכה כיש אומרים בתרא, ואף להקל לכתחלה, מכל מקום בדיני ממונות יכול המוחזק לומר קים-לי כסברת יש אומרים קמא לפטור עצמו. ויש חולקים ואומרים שמאחר ואנו תופסים עיקר כיש אומרים בתרא, אין לומר קים לי נגד יש אומרים בתרא, ולכן ראוי לעשות פשרה הקרובה לדין. [שו"ת יביע אומר ח"ה (חושן משפט סוף סימן ד') ובח"ו (חו"מ סי' ב') ובחלק ח' (חו"מ סי' א')].

י. אומרים קים לי נגד מרן השלחן ערוך כשהתובע ספרדי והנתבע אשכנזי, ומרן הש"ע מחייב את הנתבע, והרמ"א פוטרו, וכן להיפך. [שו"ת יביע אומר חלק ז' (חושן משפט סימן ב')].

יא. אפילו אם אין הנתבע טוען קים לי בית דין טוענים לו. [יביע אומר ח"ז חו"מ סי' ב אות ה' והלאה, אפילו אם אין הנתבע טוען קים לי בי"ד טוענים לו].

יב. אף על פי שאין אנו טוענים קים לי נגד מה שמפורש בשלחן ערוך, ומוציאים ממון מן המוחזק כפסק מרן, מכל מקום אם לאחרונה נגלו לנו ספרי ראשונים, שהיו בכתב יד, ועתה נדפסו ויצאו לאור עולם, ונמצאה בהם הלכה בדיני ממונות לטובת המוחזק שלא כפסק מרן, כל שיש בסך הכל שני ראשונים כאלה שפסקו לטובת המוחזק, מצי לטעון קים לי כהני ראשונים, שאף מרן אילו היה רואה את הראשונים הללו אפשר שלא היה פוסק בהחלט כסברא הנגדית. וכן כתבו כיו"ב האחרונים בכמה הלכות של איסור והיתר. והוא הדין בדיני ממונות, שאין להוציא מן המוחזק אלא בראיה ברורה. אולם במקום שמרן פסק כב' או ג' עמודי הוראה, או כרוב הראשונים המפורסמים, אין לסמוך על כתב יד של אחד מן הראשונים, אף שלא היה נגד עיניו של מרן השלחן ערוך. [שו"ת יביע אומר חלק י' (חלק חושן משפט סימן א' עמוד תנד).].